음란물로 인해 잡혀가는 상황에 대한 소고

두줄요약

1. 더 낮은 제재·차단조치를 전혀 고려하지 않고 성적 표현물을 일괄적 접근 차단하는 것은 음란물이라 하더라도 언론·출판의 자유, 표현의 자유, 알 권리 등에 대한 침해소지가 있다.

2. 음란물은 "인간존엄 내지 인간성을 왜곡하고, 사회적 해악이 해소되기 어려운" 것이며, 이 의미는 매우 좁게 해석하라고 판시되었음에도, 보통의 ㅇ동 등이 여기 해당할 가능성은 낮거니와 사회적 합의 없이 모두 음란물로 취급받고 있다.

 

 

 

일러두기 

 

- 이 내용은 키드모의 입건과는 구체적으로 관계가 없고, 기존의 포르O 일괄적 금지에 대한 논의임

- 아청법에 관한 명확성 등의 논란은 별론이고, 일반적인 음란물에 한정적인 논의임

- https 차단, 키드모 사건 등 이런 사건들로 사회 깊숙히 잠들어 있던 포르O 및 음란물에 관한 논의가 표면으로 올라오는 것은 바람직하다 생각함

 

 

 

 

 

1. 언론·출판의 자유, 표현의 자유, 알 권리에 대한 기본권 제한 및 침해 여부

 

헌법재판소는 95헌가16 판례를 통해

"음란"한 간행물과 "저속"한 간행물을 구별하면서,

 

"저속한 표현은 음란표현과는 달리 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하는 표현이며 일정한 사회적 가치를 지니고 있고, 이러한 표현을 전면 금지시키는 것은 특수한 상황에서 이를 정당화할 수 있는 중대한 이유가 있는 경우를 제외하고는 표현의 자유를 본질적으로 침해할 우려가 있기 때문이다. 물론 청소년의 건전한 심성을 보호하기 위해서 퇴폐적인 성표현이나 지나치게 폭력적이고 잔인한 표현 등을 규제할 필요성은 분명 존재한다. 따라서 저속한 표현을 규제하더라도 그 보호대상은 청소년에게 한정되어야 하고, 규제수단 또한 청소년에 대한 유통을 금지하는 방향으로 좁게 설정되어야 한다. 예컨대, 청소년이 보아서는 안되는 저속한 표현물에 대해 등급표시를 하거나, 판매시 청소년의 접근을 차단시키기 위하여 별도의 코너를 마련하는 등의 규제조치를 고려할 수 있을 것이다. 그리고 은밀하고 변칙적인 유통경로를 통하여 청소년에게 유해한 저속간행물을 계속적으로 유통시키는 경우에는 그에 대한 행정적 제재로서 과징금을 부과하거나 일정 기간 영업을 정지시키거나 또는 필요한 경우 형사적 제재수단을 마련할 수도 있을 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 저속한 간행물의 출판을 전면 금지시키고 나아가 출판사의 등록을 취소시킬 수 있도록 하고 있는 바, 이는 지나치게 과도한 수단을 선택하고 있다고 하지 않을 수 없다."

 

라고 판시하였다.

퇴폐적 성·폭력·잔인한 표현에 대해 규제하더라도, 청소년에게 한정적 접근을 차단하는 등 표현의 자유 및 성인의 알 권리를 덜 침해할 수 있는 수단을 전혀 고려하지 않은 전면 금지는 기본권에 대한 침해임을 밝혔다.

 

 

나아가 헌법재판소는 2006헌바109를 통해

 

"‘일단 표출되면 그 해악이 처음부터 해소될 수 없거나 또는 너무나 심대한 해악을 지닌 음란표현’이 존재할 수 있다 하더라도, 어떤 표현이 바로 위와 같은 이유에 의하여 ‘국가의 개입이 1차적인 것으로 용인되고, 헌법상 언론·출판의 자유에 의하여 보호되지 않는 표현’에 해당하는지 여부는 ‘표현의 자유’라는 헌법상의 중요한 기본권을 떠나서는 규명될 수 없는 것이다."

 

라고 판시하여 95헌가16에서 헌법의 보호 영역이 아니라고 판시하였던 음란 표현을 "언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다"고 결정했다.

 

 

그렇다면 기본권의 보호 영역에 있는 음란 표현에 대해서 역시 규제의 무겁고 가벼움을 별론으로 하더라도, 기본권의 침해를 최소화할 수 있는 수단을 고려해야 한다는 과잉금지 원칙은 동일하게 적용되고, 법익 균형성 역시 마찬가지이다.

인터넷서비스의 공급시 자녀 등을 고려하여 해당 회선에서 음란 표현을 접근 가능하게 할 것인지 신청자가 결정하게 하는 법 등이 있음에도 불구하고, 언론·출판의 자유, 표현의 자유, 알 권리·통신의 자유를 제한하는 일괄적 접근 차단은 기본권 침해 소지가 크다.

 

 

 

 

 

2. "음란물"이라는 단어의 법적 정의 및 사회적 합의

 

헌재결정례 2006헌바109에서는 (재판소의 의견은 아니지만) 3인의 반대의견에서,

 

"이른바 음란 표현이 그와 같은 표현의 자유의 보호영역에 속하는지, 속하지 않는지는 규범적 개념인 ‘음란’의 판단 기준을 어떻게 정립하느냐에 따라 달려있는 문제라고 할 수 있다."

 

라고 하며

 

"엄격한 의미의 음란 표현은 “인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것”이어야 하므로, 이에 해당하는 ‘음란’ 표현은 예술의 자유나 학문의 자유의 보호영역에 포함되기 어려운 것이고, 만일 예술의 자유나 학문의 자유 등의 보호영역에 포함될 수 있는 진지한 문학적, 예술적 가치를 지닌 성적 표현이라면 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현에 해당할 여지도 없게 되는 것이다. 즉 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현이란 단순한 포르O그래피(pornography)나 저속한(indecent) 표현과는 질적으로 구분되는 개념으로서, 이는 미국 연방대법원이 수정헌법 제1조의 보호영역에 속하지 않는다고 보는 음란물(obscenity), 또는 독일형법 제184조a에서 반포 등의 행위가 절대적으로 금지되는 폭력적 성표현물, 수간 등 이른바 하드코어 포르O그래피(hardcore pornography)와 유사하거나 그 이상의 해악을 지닌 성적 표현만이 이에 해당될 수 있는 것이다."

 

라고 지적하였다.

이는 수간, 아동포르O 등 명백히 불가역적인 사회적 해악을 지닌 성적 표현을 "음란물" 이라고 정의하고, 그러한 의미 내에서 "음란물"은 보호 영역에 해당하지 않으며, 그 이하의 성적 표현은 "저속"의 개념으로서 헌법의 보호 영역 내에 있다는 의견인 것이다.

결론적으로 헌법재판소의 의견 및 반대의견은 일정 영역 내의 퇴폐적·성적 표현물은 허용하여야 한다는 점에서 동일하다.

 

 

판례를 통해 확립된 "음란물"이란 "인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성 도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려운 것"으로서 그 규정이 명확성 원칙에 위반되지 않는다는 사실은 별론으로 하더라도, 사회에서 이른바 "ㅇ동"따위로 지칭되는 성인 대상 표현물을 현재의 사법·행정 체계 내에서 모두 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하고, 해악이 해소되기 어려운"음란물"로 규정하는 것은 사회적 합의나 법적 기준 없이 이루어진 행위이다. 음란물에 대한 권리의 제한은 기본권과 직접 관계되므로 "엄격하게 해석되어야 한다"는 판례에도 불구하고 현재 행해지는 행정 제재 및 사법 판단은 위법적인 행정처분 및 자의적인 법령해석으로 볼 수도 있다.

 

 

사회의 변화에 따라 헌법 변천을 통해 저속 및 음란물의 범주는 변화하여야 하고, 국외의 사례를 보더라도 현재 국내에서 금지되고 있는 성인 대상 표현물의 상당수는 상기한 음란물의 정의에는 부합되지 않으리라 볼 수 있다. 미디어에 대한 시민사회의 비판적 수용능력 변화를 고려하면 10~30년 전 사회적 해악이 우려되었던 표현물도 현재는 그러하지 않을 수 있는 것이다. 새로운 규제 법령 및 행정행위를 도입하려는 상황에서, 어떤 표현물이 엄밀한 "음란물"이고, 접근이 차단되어야 하는 정보인지에 대한 기준이 새로의 논의되고 합의되지 않는 한 앞으로 발생할 행정·사법적 판단은 실제 사회와 괴리될 수 밖에 없다.